TCU: Debêntures tributárias são ilegais

Conceito de Debêntures

As Debêntures são títulos Privados de Dívidas (Títulos de Crédito) emitidos por Empresas S/As – Sociedades Anônimas com a promessa de juros e/ou correção monetária ao investidor para captar recursos no mercado Financeiro e de Capitais. As Debêntures podem ou não ser constituídas com clausulas de regaste antecipado.

As Debêntures são títulos geralmente usados pelas Empresas para obtenção de Capital de giro ou vinculados a projetos de investimento com vencimento no médio ou no longo prazo.

O PL 36/2014 e a Criação da RECDA

Baseado no Caput do art. 4º da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6404/1976), conclui-se que “captação de recursos financeiros através da emissão de debêntures pode ser realizada tanto por Sociedades de capital aberto quanto de Capital Fechado. Porém, apenas as Empresas que abriram seu Capital podem realizar distribuições públicas de ações e/ou Debêntures no mercado Financeiro e de Capitais.”.

As empresas Estatais podem ser constituídas de diversas formas de sociedade e entre elas na forma de sociedade Anônima de capital aberto ou fechado.

O PL 36/2014 enviado pelo Alcaide Recifense Geraldo Júlio e aprovado pela Casa de José Mariano em Janeiro de 2015 ao criar a RECDA – Recife Distribuidora de Ativos S/A na forma de Empresa Estatal como Sociedade Anônima de CAPITAL FECHADO e a tornou imprestável para a distribuição pública de títulos de valores mobiliários. Todas as emissões e distribuições desta Estatal por força de lei deverão ser realizadas de forma privativa.

O projeto de lei 36/2014 aprovado pela Câmara Municipal do Recife foi superficial na análise da legislação que suporta a operação e o mesmo possui inúmeros vícios de origem completamente insanáveis.

O TCU, as Debentures e a Lei de Responsabilidade Fiscal

O TCU – Tribunal de Contas da União analisou e julgou por meio da ata 001/2015 em manifestação incidental a operação de emissão de Debêntures do FEDAT-DF (Fundo Estadual da Dívida Ativa – DF) cuja estrutura operacional é totalmente semelhante à emissão de Debêntures que a RECDA – Recife Desenvolvimento e Mobilização de Ativos S/A deseja realizar no mercado de Capitais.

O resultado do julgamento do TCU foi que as operações com Debêntures lastreadas em parcelamento de Dívidas Ativas feita pelos contribuintes por meio da cessão do fluxo financeiro tem a mesma natureza de um FIDC – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios.

Os FIDCs Já foram classificados pelo TCU como operações de crédito. Também entendeu o TCU que a operacionalização de emissão das Debêntures é totalmente semelhante a um FIDC.

Em resumo: A posição do TCU na ata 01/2015 é que emissão de Debêntures por Empresas Estatais com lastro em cessão de direitos dos parcelamentos dos contribuintes pelas Prefeituras também é operação de crédito por ARO – Antecipação de Receitas orçamentárias, claramente tipificada na Lei de Responsabilidade Fiscal e não podem ser realizadas sem autorização da Receita Federal e do Senado Federal.

Também entendeu o TCU no mesmo julgamento que estas operações de Debêntures são uma tentativa de descaracterizar e mascarar a natureza de operação de crédito e, com isso, tentar dispensar o exame do Ministério da Fazenda e do Senado Federal quanto à adequação da operação ao limite de endividamento do ente federal.

Diante destes fatos, O TCU concedeu liminar determinando à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, que não procedesse, ou suspendesse, caso já tivesse sido realizado, o registro para emissão de Debêntures pelo Fundo Especial da Dívida Ativa do Distrito Federal – FEDAT – DF, pelo fato do FEDAT, (Assim como a RECDA – grifo nosso) ter formato jurídico que em tudo se assemelha a um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios.

A tentativa frustrada do PL 36/2014 que criou a RECDA – Recife Distribuidora de Ativos S/A de tentar escapar do conceito de operação de crédito na forma da Lei de Responsabilidade Fiscal se baseia em uma leitura equivoca do inciso I do art. 37 da LRF que classifica como crédito operação que implique na “captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido”,

O Ex Secretário de Finanças do município, Roberto Pandolfi, em entrevista ao Jornal do Comércio endossou esta versão. “Se eu pegasse o IPTU de 2016 e desse como garantia, era antecipação. Na verdade, eu estou pegando do que já passou, do que já é receita nossa. A receita foi usada, não entrou no caixa e vai entrando pouco a pouco”, destacou Pandolfi.”.

Por esta ótica, se os fatos geradores dos parcelamentos Tributários dos contribuintes Recifenses já aconteceram, em tese não haveria o que se falar em operação de crédito segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Alguns Tributaristas também entendem que esta classificação é apenas uma questão de escolha. Para o professor de Direito Tributário da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Edmundo Emerson Medeiros: “a primeira coisa que deve ser decidida é se esse tipo de operação vai ser vista como um empréstimo ou como a venda de um ativo. “Se eu entender que, ao securitizar a dívida ativa de um Município ou Estado, eu estou tomando um empréstimo, eu esbarro em uma barreira importante, que é a proibição de endividamento. Por outro lado, se eu entendo que estou simplesmente vendendo um ativo, aí eu tenho uma situação que consigo administrar sem grande controle da Lei de Responsabilidade Fiscal”, disse.

No entanto, analisando os autos o TCU – Tribunal de contas da União percebeu que esta suposta brecha legal permitiu a realização de outras operações de crédito semelhantes ao do tipo proibido pela Lei de Responsabilidade Fiscal e acabou com a “farra das Debêntures” fechando a porta para esta manobra legal quando julgou que estas operações baseadas no inciso I do art. 37 também devem submetidas às regras gerais da LRF, notadamente no que diz respeito aos limites de endividamento.

O Ministro Relator Raimundo Carreiro alegou em seu voto para condenar  as operações de crédito disfarçadas através da emissão de Debêntures que a LRF estabelece controles, freios e limites para o endividamento dos entes governamentais, com o fim, também, de evitar a volta da inflação, pois esta é uma alternativa para o setor público se financiar quando gasta ou se endivida mais do que pode.

Sem dúvidas que as operações da RECDA – terão o mesmo destino do FEDAT-DF quando analisadas pela Corte máxima de contas do País.

Ainda de acordo com o Jornal do Comercio de Recife “alguns vereadores (Entre os quais a Vereadora Marília Arraes – grifo nosso) alegaram que a Prefeitura estaria fazendo uma antecipação de recursos, já que as receitas são referentes a valores que ainda entrarão nos cofres do município, inclusive de verbas que serão recebidas em outras gestões. Desta forma, a gestão estaria descumprindo a Lei de Responsabilidade Fiscal.”. Sem dúvidas que a posição destes vereadores estava estritamente correta e em consonância que o que foi julgado pelo TCU:

Uma vez que operação com Debêntures lastreadas em dívida ativa foi classificada pelo TCU como operação de crédito, acreditamos que a operação de Debêntures e a Criação da RECDA pela Prefeitura da Cidade do Recife, sem um amplo debate com a sociedade, agrediu frontalmente uma série de artigos da LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal. Assim Vejamos:

O Art. 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece parâmetros para a liberação das operações de crédito por antecipação de receita, entre os quais:

I – realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício;

II – deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano;

III – não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir;

A emissão de Debêntures pela RECDA agride frontalmente a LRF notadamente o inciso II do art. 38, considerando que os prazos de vencimento das Debêntures poderão superar 2021 ultrapassando o mandato de dois prefeitos consecutivos a Geraldo Julio.

A lei é clara em determinar que a operação de ARO – Antecipação de Receita Orçamentária – terá de ser liquidada até 10 de dezembro de cada ano.

Desta forma, mesmo com a criação de “gatilhos e mecanismo de controle” é temerário ao investidor alocar seus recursos em papéis com elevado risco legal, cujas operações poderão ser determinadas a serem liquidadas antecipadamente pelos órgãos de controle até o final de cada exercício social e o investidor poderá ficar com um “mico” na mão por até sete anos e não terá certeza da liquidez de sua Debênture caso a prefeitura tem gastado os recursos ou não receba a dívida.

Outro sério problema é relativo ao Inciso III do artigo 38 da LRF: A taxa da operação deverá obrigatoriamente ser prefixada ou indexada a TBF – Taxa Básica Financeira.

Operações com Debêntures semelhantes à RECDA estão pagando no mercado IPCA (Inflação) + 11% ao ano sobre o valor de face do papel, ou seja, trata-se de uma operação com indexador pós-fixado, o que é legalmente proibido pela LRF, ampliando o risco legal para o investidor de Debêntures Municipais de mais uma vez ficar com o “mico” na mão.

Hoje, o IPCA (Inflação estimada em 8,31%) mais 11% de Juros ao ano, corresponde a uma taxa de juros de 20,22% (vinte vírgula vinte e dois por cento) ao ano, pagos pelo Poder Público e de tabela pelos contribuintes Recifenses para a emissão destas Debêntures.

Sem dúvidas que seria mais barato ao Erário Municipal captar recursos no mercado financeiro na forma de ARO Convencional para cobrir os descasamentos financeiros da gestão.

Mas, os custos da operação não param por aí: Existem custos para o lançamento, e além das Debêntures Seniores com Garantia Real, também são emitidas Debêntures Subordinadas com garantia precária que possuem elevado risco de crédito e podem provocar um deságio sobre o valor de face do papel que estimamos superior a 10 (dez por cento) ou quiçá 15% (quinze por cento), pois o preço destas debêntures não será definido pela Prefeitura e sim pela oferta e demanda por títulos no mercado financeiro.

O guia de debêntures da Bolsa de Valores informa que: “dependendo das condições de mercado, também podem ser colocadas com deságio em relação ao seu valor nominal, constituindo-se uma forma adicional de remuneração que deve ser explicitada na escritura e no anúncio de distribuição pública.”.

Adicionando-se 20,22% de Juros anuais com 15% de deságio sem dúvidas que vamos ter um significativo prejuízo aos contribuintes Recifenses.

A Título de comparação: Os títulos Públicos Federais com o Tesouro Direto com IPCA paga IPCA + 5% ao ano Sem deságio.

Conceito de Derivativos na Lei de Responsabilidade Fiscal

 “Agrupar diversos ativos financeiros transformando-os em títulos negociáveis no mercado de capitais”.

Título de crédito gerado pela RECDA (a Debênture) é DERIVADO dos créditos cedidos. Portanto, é um Derivativo Financeiro. A securitização é uma das modalidades do mercado de derivativos.

Ceder APENAS o fluxo financeiro ou a Receita do parcelamento para lastrear a emissão das Debêntures enquadra-se no conceito de uma operação de derivativos sintética, onde o ônus de manter e cobrar os ativos inadimplentes permanece com a Prefeitura e com os Contribuintes Recifenses, enquanto o bônus dos créditos, a parte boa é repassada a RECDA. Esta sem dúvidas é uma operação perde ganha.

Mais uma vez a criação da RECDA bate de frente com a Lei de Responsabilidade Fiscal. O Art. 29. III da LRF reza que:

“Operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos Financeiros.”.

A SEMAG – órgão técnico do TCU entende e classifica que todas as operações com cessão de direitos oriundos de Tributos ou créditos não tributários é um DERIVATIVO FINANCEIRO, claramente tipificadas na LRF como operação de crédito devendo, portanto, ser submetida ao Crivo do Senado e da Receita Federal.

O Caput do Art. 35. Da LRF também veda a manobra de tentar criar uma Estatal para realizar operação de crédito por vias transversas:

“É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou (indiretamente grifo nosso) por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.”.

Outro artigo da LRF o art. 37 também veda a tentativa de mascarar a operação através de emissão de Debêntures pela RECDA.

Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:

“II – recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;”

Ao receber valores antecipados da Estatal Controlada RECDA, salvo lucros e dividendos na forma da lei a RECDA na gestão do Alcaide Geraldo Júlio, enquadra-se fatalmente nas vedações do art. 37 II da LRF.

Inconstitucionalidade da Vinculação de Receitas para a emissão das Debêntures.

Os problemas para emissão de Debêntures pela RECDA não param por aí:

O Art. 139 do CTN – Código Tributário Nacional reza que: O crédito decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”.

Desta forma, tendo o crédito cedido mesma natureza do Tributo é um bem público e não poderia o gestor público vincular a Receita Tributária ao pagamento de Títulos privados, ficando o município do Recife com os custos da cobrança da receita pública para que a RECDA, apesar de Estatal, é uma empresa de Direito Privado que lucrará com os impostos de erário municipal.

Outro grande problema da RECDA é a possível Inconstitucionalidade da vinculação da Receita pública para pagamento das Debêntures.

A CF 88 Art. 167. São vedados: IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária.”.

O Tribunal de Justiça do DF Julgou ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a emissão de Debêntures pelo FEDAT DF, publicando acórdão 842299 onde alega que é inconstitucional e “vedada a vinculação de receita de imposto a fundo ou despesa, máxime em finalidades diversas das elencadas na Lei que o instituiu” e que a abertura de créditos adicionais, além de indicar recursos que sequer ingressaram no Fundo, a configurar a contratação de empréstimo sob garantias futuras, sem previsão do impacto a recair na subsequente administração financeira…, também evidencia aparente operação de crédito”.

Dos Riscos para o Erário Municipal envolvendo a Forma da Sociedade

As empresas Públicas na forma de S/A são Pessoas Jurídicas de direito PRIVADO com controle acionário do Poder público.  Não possuem as empresas públicas privilégios de qualquer espécie salvo se realizarem serviços públicos, o que é o caso da RECDA.

Para o relacionamento com terceiros observa o regime comum do direito privado.

O patrimônio da Empresa Pública pode ser usado, onerado e alienado nos termos de seus atos constitutivos independente de qualquer autorização legislativa desde que para alcançar seus objetivos”. “Se prestadoras de Serviço público, suas contratações nos termos da lei 8666/93 (Art. 1º & único) necessitam em princípio de prévia licitação para serem legitimadas.”.

“Como interventora no domínio Econômico, a aquisição de bens necessários a própria atividade não exige qualquer procedimento licitatório.”

A Empresa pública observa o regime comum do direito privado. Seus bens não são protegidos por clausula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.  Podem ser submetidas a recuperação judicial e falência.

Se prestar serviço publico (O que é o caso da RECDA) e causar danos a terceiros, a Administração pública sua criadora responde subsidiariamente e ilimitadamente depois de esgotado o patrimônio da subsidiária.

RISCOS DA OPERAÇÃO COM DEBENTURES

Debentures: Risco de crédito

A operação de emissão de Debêntures de ativos municipais trata-se de uma operação de elevadíssimo risco, pois não se sabe ao certo que securitizadora “normal” aplicaria nestes títulos.

Na percepção dos investidores, existe o risco de crédito do emissor, no caso de títulos municipais, o risco da prefeitura (ou do contribuinte não pagar), mesmo que se criem parâmetros e limites para estas emissões.

A percepção de investidores do mercado de Capitais atualmente é que títulos de dívidas municipais são considerados “micos”. Esta sem dúvidas não é uma operação de curso normal e de interesse dos investidores do mercado financeiro.

Debentures: Risco de Mercado

Existe o risco de mercado se forem títulos prefixados (quando os juros sobem e estão em tendência de alta por conta do controle inflacionário, o preço do papel prefixado cai). Se tiver algum indicador, como IPCA, protegem um parte do risco de mercado.

Debêntures: Risco de Contraparte

O risco de contraparte é uma forma de risco de crédito. Como os governos municipais possuem restrição para emitir títulos de dívida pública desde 1997, esta forma de emissão de debênture é uma tentativa de suposta manobra legal para burlar a LRF, o que em si caracteriza risco de contraparte.

Prefeituras emitem sem autorização legal o que aumenta ainda mais a desconfiança de risco de contraparte

Em geral, até a presente data os títulos municipais são transacionados no mercado de títulos com elevado deságio.

Da forma como estão sendo emitidos como tentativa de fugir da Lei de responsabilidade fiscal só aumenta a desconfiança dos investidores de que de fato, isto representa um risco de contraparte.

Risco de Cross Default ou Inadimplência Cruzada

A imagem passada das prefeituras e Estados no mercado de títulos não é das melhores. Por isto, também poderia existir risco elevado de Cross Default (Inadimplência Cruzada).

Debêntures: Risco de Liquidez

Estes títulos tem elevado risco de liquidez. Títulos municipais não tem negociação regular no mercado de títulos e até o presente estão vedados de serem negociados no pregão da Bolsa de valores e no Mercado de balcão organizado.

Outro problema é a RECDA como empresa de capital fechado está vedada emissão pública só pode fazer emissões fechadas de debêntures o que amplia o risco de liquidez.

Os Títulos municipais podem ser operados apenas em mercado de balcão não organizado. Existe um mercado deste tipo funcionando no Rio de Janeiro, negociando exatamente este tipo de títulos, juntamente com títulos da dívida federal de 1981, na qual o Brasil deu calote. Pelo que já nos foi informado, apenas bons advogados creditícios compram estes papéis, pois na percepção do mercado, existe elevada a possibilidade de receber estas dívidas com ações judiciais.

Finalmente, a análise do TCU é clara quanto a Tipificação desta operações na LRF como operação de crédito e o seu descumprimento poderá acarretar em diversas sanções prevista em lei.

De acordo com o Professor Amir Khair, existem 11 situações de desrespeito a LRF que podem ser classificadas como transgressões fiscais e cerca de 64 situações que levam a punições penais, entre ações e omissões. Isto porque deixar de divulgar o Relatório de Gestão Fiscal, por exemplo, constitui crime, a ser processado e julgado pelos Tribunais de Contas.

Exemplo de transgressões à LRF e suas punições penais

Transgressão Punição
Contratação irregular de op. de crédito – reclusão de 1 a 2 anos
Alienação de bens sem autorização – perda de cargo, reclusão
Descumprir o orçamento aprovado – cassação de mandato
Não reduzir despesas com pessoal – multa de 30% dos vencimentos
 Liquidação de aros fora dos prazos legais – perda de cargo, inabilitação

 

Bibliografia

GASPARINI, Diogenes: Direito Administrativo, 2011; Pag. 493. Ed. Saraiva.

GASPARINI, Diogenes: Direito Administrativo, 2011; Pag. 498. Ed. Saraiva.

Jornal do Comercio: Criação da RECDA ainda gera polêmica. Obtido na internet em 15/02/2015: http://jconline.ne10.uol.com.br/canal/politica/pernambuco/noticia/2015/02/15/criacao-da-recda-ainda-gera-polemica-168417.php

Planeta Osasco:Vendem-se Dívidas ativas para Enfrentar Crise Financeira. Obtido na internet em 30/05/2015 http://www.planetaosasco.com/cidades/conjuntura/8282-vende-se-divida-ativa-para-enfrentar-crises-financeiras.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_30/artigos/Art_Edson.htm

1 comentário

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *