Debentures municipais: vicíos e inconstitucionalidade

Debentures Municipais do Recife: Inconstitucionalidade e vícios legais insanáveis!

Por Diercio Ferreira

O presente artigo analisa a emissão de debentures pela RECDA – Recife Distribuidora de ativos S/A, através do projeto de Lei Nº 18.121 /2015 e tem por objetivo esclarecer potenciais riscos e armadilhas invisíveis nas operações com Debentures Municipais em função de sérios problemas de Compliance.

O primeiro grande risco é que a autorização legislativa que aprovou a lei 18.121/2015 de Recife está sob investigação do Ministério Público Federal, que instaurou Inquérito Civil nº 1.26.000.004254/2012-49, através de Portaria nº 214/2015,  para “Apurar a notícia de possível irregularidade consistente na tramitação, na Câmara dos vereadores do Município de Recife PE, do projeto de Lei do Executivo Nº 36/2014 que visa legalizar operações de captação de recursos em troca de recebíveis da dívida ativa”.

Primeiro, qualquer estudante de finanças sabe que é vedado às Sociedades anônimas de Capital fechado realizar emissões públicas de valores mobiliários conforme lei 6404/1976. Assim Vejamos:

“Companhia Aberta e Fechada… Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001);”

Os nobres Edis Recifenses, capitaneados pelo Prefeito da cidade do Recife, Geraldo Júlio, inovaram no Direito Empresarial e criaram uma figura Jurídica bastante interessante: SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO QUE FAZ EMISSÃO PUBLICA DE VALORES MOBILIÁRIOS aprovando a lei 18;121/2015 com a seguinte redação:

“Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a criar a Companhia Recife de Desenvolvimento e Mobilização de Ativos – RECDA, empresa pública a ser constituída sob a forma de sociedade por ações, com capital fechado…. Parágrafo único. … a RECDA poderá:
I – emitir e distribuir publicamente quaisquer títulos e/ou valores mobiliários;

Este é o primeiro vício insanável que torna a RECDA – Recife Distribuidora de Ativos imprestável para a emissões públicas de valores mobiliários.

O segundo grande problema da RECDA é a Inconstitucionalidade da vinculação de Receitas Tributárias para pagamento das debentures;

O Art. 139 do CTN – Código Tributário Nacional reza que: “O crédito decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”. Sendo impossível apartar o crédito tributário do imposto que o originou, ambos tem a mesma natureza de um bem público inalienável;

Na mesma linha, há que se reproduzir o artigo 113 do Código Tributário Nacional, que preconiza a extinção da obrigação tributária juntamente com o crédito dela decorrente. Leia-se.

Código Tributário Nacional.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

Estabelecida a premissa de que o MUNICÍPIO DE RECIFE cedeu tributo à RECDA ATIVOS, avulta-se óbvia a dissonância desta conduta com os princípios orçamentários e de finanças públicas preconizados na Constituição da República, notadamente em seu artigo 167:

Constituição Federal. Art. 167. São vedados:
(…)
IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária.

Com base neste artigo da CF. O Conselho Especial do pleno do Tribunal de Justiça do DF Julgou ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a emissão de Debêntures pelo FEDAT DF, publicando acórdão 842299:

“É vedada a vinculação de receita de imposto a fundo ou despesa, máxime em finalidades diversas das elencadas na Lei que o instituiu”;

Da vedação da lei de responsabilidade fiscal para emissão de debentures

O TCU – Tribunal de Contas da União analisou e julgou por meio da ata 001/2015 em manifestação incidental a operação de emissão de Debêntures do FEDAT-DF (Fundo Estadual da Dívida Ativa – DF) cuja estrutura operacional é totalmente semelhante à emissão de Debêntures que a RECDA – Recife Desenvolvimento e Mobilização de Ativos S/A deseja realizar no mercado de Capitais.

A posição do T.C.U. na ata 01/2015 é que emissão de Debêntures por Empresas Estatais com lastro em cessão de direitos dos parcelamentos dos contribuintes pelas Prefeituras também é operação de crédito por ARO – Antecipação de Receitas orçamentárias, claramente tipificada na Lei de Responsabilidade Fiscal e não podem ser realizadas sem prévia autorização da Receita Federal e do Senado Federal.

Entendeu o T.C.U. no mesmo julgamento que estas operações de Debêntures são uma tentativa de descaracterizar e mascarar a natureza de operação de crédito e, com isso, tentar dispensar o exame do Ministério da Fazenda e do Senado Federal quanto à adequação da operação ao limite de endividamento do ente federal.

Diante destes fatos, O T.C.U. concedeu liminar determinando à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, que não procedesse, ou suspendesse, caso já tivesse sido realizado, o registro para emissão de Debêntures pelo Fundo Especial da Dívida Ativa do Distrito Federal – FEDAT – DF, pelo fato do FEDAT, ter formato jurídico que em tudo se assemelha a um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios.

Em suma, as diversas colidências da Lei 18121/2015 da Cidade do Recife com a L.R.F, com o C.T.N. o Lei das S/AS e os sérios problemas de inconstitucionalidade ao vincular Receitas Tributárias para pagar debentures, fazem com que os investimentos em Debentures municipais tenham explosivo potencial de risco que foge a qualquer parâmetro de controle.

É fato que as contas municipais do Recife estão em crise e que as Debentures tributárias são a oportunidade encontrada pela gestão para sair da crise financeira.

O risco do investidor ficar com este “mico” na mão e ter de devolver a rentabilidade ao erário pelas inconformidades legais e mais especificamente dos conflitos com a Lei de Responsabilidade fiscal é enorme.

Para mais informações sobre demais riscos atrelados a esta operação, por favor visite nosso site Peritia Econômica.

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